הַבָּא עַל יְבִמְתּוֹ, בֵּין בְּשׁוֹגֵג, בֵּין בְּמֵזִיד, בֵּין בְּאֹנֶס, בֵּין בְּרָצוֹן, אֲפִלּוּ הוּא שׁוֹגֵג וְהִיא מְזִידָה, הוּא מֵזִיד וְהִיא שׁוֹגֶגֶת, הוּא אָנוּס וְהִיא לֹא אֲנוּסָה, הִיא אֲנוּסָה וְהוּא לֹא אָנוּס, אֶחָד הַמְעָרֶה וְאֶחָד הַגּוֹמֵר, קָנָה, וְלֹא חָלַק בֵּין בִּיאָה לְבִיאָה:
מנחת חינוך
והנה האנשים הנ"ל אסורים לבא בקהל ודעת הר"מ כאן ועוד בח"ל חוץ כה"ג באלמנה אין לוקין על בעילה בלא קידושין רק בבעילה אחר הקידושין עי' פט"ו כאן והרבה חולקים דחייבים על בעיל' בלחוד ג"כ והדברים עתיקים והאריכו בזה הראשונים עיין בהה"מ ובכ"מ. והכסף משנה מבי' בשם ר"א בנו של רבינו אף דאין לוקין משום הלאו דמיוחד מכל מקום לוקין משום לאו דקדשה לדעת רבינו ע"ש. ועיין בס' טעם המלך בהגהותיו לשעה"מ בה' א"ב בקונטרס אאחע"א דחידש שם דלהר"מ דבא על הפנוי' לוקין משום לאו דקדשה משונה מכל חייבי לאוין דבכל ח"ל חייבים על העראה כידוע בכל ביאות אסורות אך פנוי' כתב הר"מ בסוף הלכו' נערה בתול' דהטעם הוא דמלאה הארץ זימ' דנמצא אח כו' אם כן דוקא בגמר דראוי להוליד אבל בהעראה אינו עובר ועי"ש שכתב דבתוס' חגיגה דף ב' ע"ב ד"ה לישא שפחה כו' מבוא' דגם לא יהי' קדש עובר בהעראה ע"ש. ובאמת אין סתירה לדבריו דלדעת הר"מ דקדשה לאו דפנוי' מטעם שכתב אם כן הוא בגמ"ב אבל התוס' מיירי שם משום איסור עבדים ושפחה לשיטתם דהלאו דקדש קאי על עבד ושפחה והדברים עתיקים אם כן האי לאו ככל לאוין דחייב משעת העראה וז"פ ואין סתירה לדבריו. ולדבריו פד"כ וכ"ש דאינם ראוים להוליד כלל אינם עוברים בלאו דלא תהי' קדשה כלל דל"ש טעם הר"מ אך באמת מטעמי המצות אין אנו יכולים ללמוד איזה דין כאשר כתבתי כ"פ. והנה לדעת החולקים וסוברים דלאוים הללו דלא כתיב קיחה רק לא יבא הפירוש ביאה בלא קידושין אם כן אפש' עכו"ם פד"כ וכ"ש אם בעל ישראלית חייבת האשה משום לאו זה כיון דא"צ קידושין ועכו"ם בישראלית שלא בדרך חתנות אינו אסור מן התורה לשיטת הר"מ והרבה שיטות סוברים דבכ"ע אין איסור תורה חוץ מז' אומות ע' באהע"ז סי' ט"ז על כל פנים משום לאו זה חייבת דעל כל הלאוים דא"ב כשם שהוא מוזהר כך היא מוזהרת ולוקין אותה כמו שנבעלה לקטן בן ט' והדברים ידועים אם כן לוקין אותה משום לאו זה והעכו"ם אינו מצווה ע"ז אך היא לוקה. ולומר דהחולקים ג"כ סוברים דעכ"פ ראוי לקידושין בעינן ועכו"ם אינו ראוי לקידושין מנלן זה כיון דכתיב לא יבא כו' דמשמע ביאה אם כן אפשר בכ"ע חייבת. וכן אם עבד פד"כ וכ"ש בא על הישראלית חייבים שניהם דעל הלאו הוא ג"כ מוזהר אף דבנשים ל"ש פד"כ וכ"ש מכל מקום בעבד דשייך חייב בלאו הזה כמו זקן אף על פי דלאו בר קידושין הוא והוא אצלי דבר חדש וצ"ע בזה. ואם נאמר דעבד ושפחה עוברים בלאו דקדש כשיטת התוספות אם כן אפשר אין איסור פד"כ וכ"ש דהי' לאחר שנולד חל דאין אחע"א אך אין אני עומד בזה דמשכחת לה ואין כאן מקומו ובפרט להסוברים דאיסור עבד ושפחה אינו אסור רק מדרבנן אם כן בפד"כ וכ"ש אפשר לוקין מן התורה מחמת הלאוים הללו וצ"ע ובאתי רק לעורר. והנה לאו זה ככל הלאוים בא"ב אם קטן מבן ט' ולמעלה בא על הגדולה היא לוקה ולא הוא וגדול הבא על הקטנה יתירה מבת ג' שנים וי"א הוא לוקה ולא היא וחייב על העראה ושלא כדרכה ככל א"ב עיין בר"מ פ"א מהל' א"ב. ואנדרוגינוס פד"כ או כ"ש תליא לשיטת הר"מ דסובר דהוי ספק זכר כו' אין לוקין ולשיטת הסוברים דהוי זכר ודאי חייב ולשיטת הראב"ד בה' שופר דהוי חצי זכר ודאי ג"כ חייב וז"פ. ואם פד"כ או כ"ש בא על ח"ש וחב"ח באופן דחלק הב"ח לא הוי גיורת רק ישראלית גמורה וציירתי כ"פ בח"ז אין לכפול לשיטת הרמב"ן ודעמיה דעל הביאה לחוד חייב בודאי חייבים שניהם על חלק הישראלית אך להר"מ דסובר דבלא קידושין אינו חייב וח"ש וחב"ח מתקדשת רק דאין חיוב מיתה עליה בנתקדשה רק אשם ומלקות עי' באה"ע סי' מ"ד אפשר לספק דאפשר דהתורה לא חייבה אחר הקידושין רק בקידושין גמורים שחייבים מיתה אבל זה שאין חיוב מיתה רק אשם ומלקות לא נקרא קידושין ופטור והובא כ"פ בח"ז. וח"ע וחב"ח פד"כ וכ"ש הבא על ב"י ע' באהע"ז שם דהוי ספק קידושין ודעת הר"מ דאין לוקין מספק אבל לדעת הרמב"ן אפשר דלוקין כיון דא"צ קידושין כמ"ש לעיל. או אפשר כיון דאין קידושין תופסין כלל אין לוקין כמ"ש לעיל גבי נכרי ועבד והנחתי בצ"ע ה"נ. והנה אסור בב"י ומותר בגיורת ומשוחררת דלא איקרי קהל ואפילו פד"כ כהן מותר בגיורת ומשוחררת ודעת הר"מ דאסור בממזרת ודאי וכן במצרית ואדומית דמפורש בתורה וה"ה דכהן אסור בגרושה ודעת הראב"ד והרבה מהראשונים דאף בממזרת ודאי מותר וה"ה כהן בגרושה ודעת בעל המאו' דכהן אסו' בגיורת והראשונים והאחרונים ע' באהע"ז סי' ה' האריכו בזה ואין דרכי להאריך בדבר שהאריכו בו הם ע' בדבריהם וינעם לך. ובממזר דרשינן לא יבא ממזר ודאי אבל ספק ממזר יבא אם גם פד"כ וכ"ש בספק אם מותר מן התורה עוררו בזה האחרונים ע' בדבריהם. ופד"כ וכ"ש לישא שפחה ע' בב"ש שכתב דלדעת התוס' דהוי איסור דאוריית' משום לא יהי' קדש בודאי אסור אך לדעת הר"מ מותר כמו ממזר ובאמת שם מפני תקנת הבנים וכאן לא שייך זה דאינו מוליד שוב מצאתי בספר א"מ שהרגיש בזה. והנה בח"ל אם בא עלי' וקידש' בביאה אם קונה אותה בביאת איסור נראה דזה תלוי לשיטת הרמב"ן דחייב בכ"ע בבעל לחוד אם כן קונה אות' ג"כ ולא אמרינן כל מילת' דאמר רחמנ' לא תעביד אי עביד לא מהני דידוע סברת מהרי"ט והרשד"ם כ"ה דאינו מתקן האיסור אי אמרי' ל"מ מהני לרבא ג"כ אם כן כאן אף אם אמרי' ל"מ לא מתקן האיסור כי הלאו הוא אפילו בלא קידושין אך לשיטת הר"מ דאינו עובר על הלאו רק בקידושין אם כן אי אמרינן דל"מ ולא תפסי קידושין אינו עובר אם כן לא תפסי קידושין דמתקן האיסור ואמרינן ל"מ. ולפי זה בכל ח"ל שצריכים קידושין לדעת הר"מ אין תופסין קידושין רק בכסף ושטר אבל בביאה אין תופסין בה הקידושין דאמרי' ל"מ ועי"ז יתוקן האיסור דבלא קידושין אינו עובר ודעת הר"מ בעצמו אינו ברור אי פוסק כרבא דל"מ או כאביי דמהני עיין בלחם משנה בה' בכורות והובא כ"פ בח"ז. אך על כל פנים להפוסקים דל"מ ופוסקים כהר"מ דח"ל צריכים קידושין אם כן בח"ל אף דקיימא לן דקידושין תופסין אינם תופסין רק כסף ושטר ולא בביאה כי ל"מ ויתוקן האיסו' וזה דבר חדש דח"ל דקידושין תופסין לא יתפסו רק כסף ושטר ולא קידושי ביאה לשיטה זו לדעת הר"מ וסייעתו. אך אפשר דל"ש כאן כל מלתא כו' דהקידושין אין איסור רק התורה אסרה הביאה ע"י קידושין אבל הקדושין לא אמרה רחמנ' לא תעביד דקידושי כסף ושטר באמת מהני אם כן הקידושין אין איסור אם כן מהני אף להר"מ (ולכאורה קרובים דברי לדברי הסמ"ע והש"ך בסי' ר"ח אבל אם תעיין יש חילוק ע"ש ובעזהש"י במהד"ב אבאר באריכות) ע' בשכלך ותבין ואיני יכול להטעים בקולמוס. וגם נוכל לומ' נהי דיתוקן האיסור של לאו זה המיוחד מכל מקום אי אמרי' דל"מ ולא הוי קידושין יהי' אסור משום קדשה כמ"ש ר"א בנו של רבינו עיין בכסף משנה פט"ו מה' א"ב אם כן לא יתוקן מה לי איסור זה או איסור אחר וכ"ה דלא מתקן אמרי' מהני כסברת מהרי"ט אם כן לכ"ע תופסין קידושי ביאה בח"ל כנ"ל. ולא אישתמיט שום פוסק לכתוב הא דקידושין תופסין בח"ל דוקא בכסף ושטר ולא בביאה. והנה הר"נ בקידושין פ"ק דף רי"ב ע"ב גבי הא דאמרי' כל הבועל דעתו על גמר ביאה מביא קושית הרי"ף הא אמרי' ביבמות דאשה לבעלה נקנית בהעראה ותירץ הרי"ף דהתם אחר קידושין רק בשביל חופה וכיון שזקוקה לו נקנית בהעראה אך הקשה איך משכחת לה ביאה אחר הקידושין שתקנה במקום חופה הא בא על ארוסתו בבית חמיו לוקה הו"ל ביאת איסור ואינו בדין שתקנ' דהא אמרינן ביבמות דף כ"ט מאמר דהתירא קני מאמר דאיסור' לא קני ותירץ ע"ש. מבוא' דפשיט' להר"ן דבאיסור אינו קונה ועיין בב"ש בסי' ס"א שמביא דברי הר"ן הללו והקשה על הר"מ ע"ש. והנה בודאי סברתו דכל מלתא כו' ל"מ ובאמת לסברת מהרי"ט דכאן לא יתוקן האיסור אם כן אפשר דמהני ואין ראיה מיבמה ממאמר דשם יתוקן ע"ש בגמרא ועוד המעיי' בגמרא ליכא איסור כלל במאמר ע"ש ברש"י רק מאמר דאיסור הוא כיון (דאי') [דא"י] ליבמה עיין שם היטב. ואין ענין לכאן וא"ר להאריך בזה אם תעיין תראה. שוב ראיתי בספר שעה"מ בקונטרס חופת חתנים סעיף ט' שהתעורר בדברי הר"נ הללו כמ"ש ובח"ל אם מהני קידושי ביאה וגם בהגהות טעם המלך כתב שם מעין שכתבנו אין אני רוצה להאריך בזה עיין בחוה"מ סי' ר"ח ובי"ד סי' ר"ל וכיון שהאחרוני' עוררו בזה א"ר לפלפל בזה ובאתי רק לעורר ישמע חכם כו'. ועיין באבהע"ז סי' ל"ג דאם מתייחד עמה לשם קידושין מקודשת דהן הן עדי יחוד כו' מכל מקום בח"ל וג"כ בח"ע וג"כ אפילו בשניות דאיסור דרבנן אינ' מקודשת דלא אמרי' הן כו' כיון דאסור' עליו אמרי' דלא בעיל מפני האיסו' כיון דעל כה"ג אין לוקין רק בראה שוכבים כו' אבל ע"י יחוד אפילו לשם ביאה אין לוקין וכבר כתבתי לעיל אם כן ה"ה נמי לא אמרינן הן כו' לענין קדושין אף על פי שנתייחד לשם קדושין ועיין באה"ע סי' קמ"ט וכבר דברו בזה האחרונים. ועיין באהע"ז דפסקינן דדעתו על גמר ביאה בכל קידושי ביאה אם כן ה"ה כאן לכ"ע דעתו על גמ"ב ואינ' מתקדשת קודם גמ"ב ומכש"כ לשיטת הר"מ דאין לוקין בח"ל בלא קידושין אם כן מסתמא כל מה שיכול לאחר לעבור על הלאו מאחר. ואם בתחילת ביאה יהי' בכל רגע בלאו ואם בגמ"ב תחילת ביאה אינו עובר אם כן מסתמא דעתו אגמ"ב מכש"כ בכל קידושי ביאה בכשרות. אך נראה דמבואר שם דאם לא גמר ביאתו ופירש מתקדשת בתחלה והוא כתירוץ קצת ראשונים שם בסוגי' דקידושין בתוס' בשם הרשב"א וסברתו כיון דפירש מוכח דהי' דעתו על תחילת ביא' נראה כאן בביאת איסו' אף דפירש אינה מקודשת לכ"ע דאין הוכח' מדפירש דלמא הרהר בתשוב' ופירש כדי שלא יעשה עוד איסור כי בכ"פ עושה איסור בב"א כידוע אם כן אינה מקודשת רק בגמר בכ"ע אף שפירש כנ"ל. ונראה לדעת הר"מ דאין לוקין רק בקידושין אם כן אם קדשה בביאה למאי דקיימא לן דדעתו כו' אם כן אין לוקין רק בגמ"ב ועיין בר"מ פ"א מא"ב שכתב דבכל א"ב א"צ העדים שיראו כו' רק אם שוכבים כו' דחזקה צורה זו שהער' נראה דחזקה אינו אלא על העראה ולא על גמ"ב אם כן כאן אין לוקין בכה"ג כיון נהי שהערה מכל מקום אינה מקודשת ואין לוקין דלא נתקדש' עד גמ"ב וצריכים שידעו העדים שהיא גמ"ב וכבר עוררתי ע"ז לעיל אם הוא חזקה שגמ"ב או לא ע' לעיל וכאן באתי רק להזכיר. ועי' בקידושין דף ס"ד ובר"נ שם מבואר דאב יכול לקדש בתו קטנה או נערה בביאה לפסול עי' בשער המלך בחופת חתנים שהקשה דברי הר"ן אהדדי דחזינן דס"ל דביאת איסו' קונה ע"ש ובגוף הדין אם אביה יכול למוסרה לפסולים אין כאן מקומו ועי' בספר אבני מילואים בסי' ז' ומכל מקום אני לך:
אבן האזל
אם חלב זה אסור או מותר וכל כיוצא באלו הרי זה חולק בדבר שחייבין על זדונו כרת ושגגתו חטאת.
הלח"מ הביא כאן דברי התוס' בסנהדרין דף פ"ז גבי הך דינא שהביאו הגמ' פלוגתא דר' יוחנן ור"ל בדין אם עשירי כאחד עשר לדין שומרת יום כנגד יום שהקשו לר"ל דאמר עשירי כאחד עשר דלא בעי שימור אי אמר זקן ממרא כר' יוחנן אמאי חייב הרי מחמיר הוא ואין כאן דבר שזדונו כרת ותירצו דמשכחת לה אם נגעה בככר של תרומה וקידש בו את האשה, ולפי"ז הקשה הלח"מ במה שכתב הרמב"ם אם חלב זה אסור או מותר, ואין כאן תירוץ התוס' דאפי' יאמר על מה שאינו חלב שהוא חלב, מאי איכפת לן הרי מחמיר הוא והרי כתב רבינו לקמן דאפי' אם הוא מחמיר חייב, וכתב בזה דאם קידש בו אשה דאם היה שומן היה ראוי לאכילה והיה שו"פ ומקודשת, אבל אם הוא חלב ואין באותה חתיכה שיעור שו"פ על ליהנות ממנה אינה מקודשת עכ"ל, ודבריו תמוהין שהרי הרמב"ם האריך כאן בהלכה זו, והביא כל האופנים שאפשר לצאת הנ"מ מהוראת הזקן ממרא לדין דבר שזדונו כרת, ובכל מקום שהוצרך לומר דהנ"מ יהיה אם קידש אשה כתב מפורש, וא"כ למה לא כתב כאן בתחלת ההלכה בדין אם חלב זה אסור או מותר דנ"מ אם קידש בזה אשה, והרמב"ם סתם דבריו בסוף ההלכה וכתב בין שהיה הזקן מיקל והן מחמירין, בין שהיה הוא מחמיר והן מקילין, ומבואר להדיא בדבריו דאינו סובר כדברי התוס', ובכל מקום שבעיקר ההלכה חולקין בדבר שזדונו כרת, אפי' הזקן מחמיר והן מקילין חייב, וראיתי אח"כ שכן כתב הרדב"ז בפירושו לפרש שיטת הרמב"ם, וכתב משום דעיקר החיוב הוא כדי שלא ירבו מחלוקת בישראל כדתניא בברייתא בדף פ"ח.
ויש להוסיף בזה כיון דילפינן דהמחלוקת בין הזקן ממרא והב"ד הגדול צריך שיהיה בדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת, ואם הזקן היה מחמיר אין מכשול לענין זדונו כרת, אבל לענין שגגתו חטאת הא יהיה מכשול, שאם ישמע לו אחד שנזדמן ששגג בזה ויקריב חטאת הא יקריב חולין בעזרה, ואף דאין לאו מפורש בזה, אבל אסור מדאורייתא לשחוט ולהקריב חולין בעזרה והם אסורין כדתנן בקדושין דף נ"ז וילפינן שם מקרא והוא ברמב"ם פ"ב מהל' שחיטה הל' א' ויש להוכיח זה מעיקר זה דלמדו חכמים שהמחלוקת תהיה בדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת, ואיזה מכשול יצא בזה ששגגתו חטאת גם אם הזקן מיקל, וע"כ בזה שאם אכל השומע מהזקן שהתיר שע"פ דין הוא חייב קרבן דאינו פטור אלא כשהתירו ב"ד הגדול, וזהו מכשול מה שלא יקריב קרבן שהוא מחוייב להקריב, וה"נ זהו מכשול מה שיקריבו ע"י הוראת הזקן מה שאין צריך להקריב.
וכן אם נחלקו בהשקאת סוטה אם זו צריכה לשתות או אינה צריכה, הרי זה חייב שהרי לדברי האומר צריכה אם מת הבעל קודם שתשתה הרי זו אסורה ליבמה, ולדברי האומר אינה צריכה מתייבמת.
שהרי לדברי האומר צריכה וכו' כתב על זה הכ"מ וז"ל אך קשה במש"כ וכן אם נחלקו בהשקאת סוטה וכו' שאין איסור הסוטה על יבמה להתחייב עליה כרת, וצ"ע מנ"ל הא, ורש"י פי' בענין אחר עכ"ל, וכן כתב הלח"מ וז"ל רש"י פירש בגמ' לענין כתובה, אבל לרבינו קשה כמו שהקשה הכ"מ שאין איסור הסוטה על יבמה להתחייב עליה כרת, וכן נראה מדברי רבינו פרק י' מהל' יבום וחליצה שכתב שם אבל סוטה שמת בעלה קודם שישקנה מי המרים, או שאינה בת שתיה אלא בת גירושין הרי זו חולצת ולא מתייבמת, ואם היתה לה צרה הרי צרה מתייבמת וכו', וכתב שם המ"מ והרי זו כצרת חייבי לאוין וכו' משמע דאין איסור ערוה בסוטה מספק עכ"ל, ומה שכתב הלח"מ משמע, הוא תימה דאם היתה איסור ערוה על היבם בודאי היתה צרתה אסורה.
ונראה דביבמות ריש פ"ו תנן הבא על יבמתו בין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון וכו' קנה, והרמב"ם הביא המשנה בפ"ב מהל' יבום וחליצה, וכתב על זה המ"מ ופי' קנה שזכה ויוצאה בגט אם בא להוציאה, ונראה דזה דוקא אם אינה אסורה על יבמה כמו סוטה בת שתיה, דאם אסורה ליבום אינה יבמתו, ולא קנה בביאת שוגג, א"כ החילוק פשוט בין צריכה לשתות, או אינה צריכה לדין אם בא עליה היבם בביאת שוגג אם קנה אותה ונעשית אשת איש או לא קנה אותה והבא עליה אינו חייב מיתה.
-השמטות ומלואים-
לעיל כתבתי דסוטה ספק ביאת שוגג אינה קונה אותה כיון דאינה ראויה לביאה דהא טומאה כתיב בה והנה אף שלא בארתי זה בסברא מ"מ נראה דלא דמי לחייבי לאוין דהתם הוא רק איסור אבל הכא כיון שהוא דין טומאה דהרי גם ליבם נאסרה מק"ו דלמותר לה נאסרה לאסור לה לא כל שכן, והיינו שיש בה דין טומאה ולכן לא מהני ביאת שוגג, ושוב העירוני שכתב כן הגאון העמודי אור בתשובה צ"ו להוכיח כן מדברי הרמב"ם אלו.
הלח"מ הביא כאן דברי התוס' בסנהדרין דף פ"ז גבי הך דינא שהביאו הגמ' פלוגתא דר' יוחנן ור"ל בדין אם עשירי כאחד עשר לדין שומרת יום כנגד יום שהקשו לר"ל דאמר עשירי כאחד עשר דלא בעי שימור אי אמר זקן ממרא כר' יוחנן אמאי חייב הרי מחמיר הוא ואין כאן דבר שזדונו כרת ותירצו דמשכחת לה אם נגעה בככר של תרומה וקידש בו את האשה, ולפי"ז הקשה הלח"מ במה שכתב הרמב"ם אם חלב זה אסור או מותר, ואין כאן תירוץ התוס' דאפי' יאמר על מה שאינו חלב שהוא חלב, מאי איכפת לן הרי מחמיר הוא והרי כתב רבינו לקמן דאפי' אם הוא מחמיר חייב, וכתב בזה דאם קידש בו אשה דאם היה שומן היה ראוי לאכילה והיה שו"פ ומקודשת, אבל אם הוא חלב ואין באותה חתיכה שיעור שו"פ על ליהנות ממנה אינה מקודשת עכ"ל, ודבריו תמוהין שהרי הרמב"ם האריך כאן בהלכה זו, והביא כל האופנים שאפשר לצאת הנ"מ מהוראת הזקן ממרא לדין דבר שזדונו כרת, ובכל מקום שהוצרך לומר דהנ"מ יהיה אם קידש אשה כתב מפורש, וא"כ למה לא כתב כאן בתחלת ההלכה בדין אם חלב זה אסור או מותר דנ"מ אם קידש בזה אשה, והרמב"ם סתם דבריו בסוף ההלכה וכתב בין שהיה הזקן מיקל והן מחמירין, בין שהיה הוא מחמיר והן מקילין, ומבואר להדיא בדבריו דאינו סובר כדברי התוס', ובכל מקום שבעיקר ההלכה חולקין בדבר שזדונו כרת, אפי' הזקן מחמיר והן מקילין חייב, וראיתי אח"כ שכן כתב הרדב"ז בפירושו לפרש שיטת הרמב"ם, וכתב משום דעיקר החיוב הוא כדי שלא ירבו מחלוקת בישראל כדתניא בברייתא בדף פ"ח.
ויש להוסיף בזה כיון דילפינן דהמחלוקת בין הזקן ממרא והב"ד הגדול צריך שיהיה בדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת, ואם הזקן היה מחמיר אין מכשול לענין זדונו כרת, אבל לענין שגגתו חטאת הא יהיה מכשול, שאם ישמע לו אחד שנזדמן ששגג בזה ויקריב חטאת הא יקריב חולין בעזרה, ואף דאין לאו מפורש בזה, אבל אסור מדאורייתא לשחוט ולהקריב חולין בעזרה והם אסורין כדתנן בקדושין דף נ"ז וילפינן שם מקרא והוא ברמב"ם פ"ב מהל' שחיטה הל' א' ויש להוכיח זה מעיקר זה דלמדו חכמים שהמחלוקת תהיה בדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת, ואיזה מכשול יצא בזה ששגגתו חטאת גם אם הזקן מיקל, וע"כ בזה שאם אכל השומע מהזקן שהתיר שע"פ דין הוא חייב קרבן דאינו פטור אלא כשהתירו ב"ד הגדול, וזהו מכשול מה שלא יקריב קרבן שהוא מחוייב להקריב, וה"נ זהו מכשול מה שיקריבו ע"י הוראת הזקן מה שאין צריך להקריב.
וכן אם נחלקו בהשקאת סוטה אם זו צריכה לשתות או אינה צריכה, הרי זה חייב שהרי לדברי האומר צריכה אם מת הבעל קודם שתשתה הרי זו אסורה ליבמה, ולדברי האומר אינה צריכה מתייבמת.
שהרי לדברי האומר צריכה וכו' כתב על זה הכ"מ וז"ל אך קשה במש"כ וכן אם נחלקו בהשקאת סוטה וכו' שאין איסור הסוטה על יבמה להתחייב עליה כרת, וצ"ע מנ"ל הא, ורש"י פי' בענין אחר עכ"ל, וכן כתב הלח"מ וז"ל רש"י פירש בגמ' לענין כתובה, אבל לרבינו קשה כמו שהקשה הכ"מ שאין איסור הסוטה על יבמה להתחייב עליה כרת, וכן נראה מדברי רבינו פרק י' מהל' יבום וחליצה שכתב שם אבל סוטה שמת בעלה קודם שישקנה מי המרים, או שאינה בת שתיה אלא בת גירושין הרי זו חולצת ולא מתייבמת, ואם היתה לה צרה הרי צרה מתייבמת וכו', וכתב שם המ"מ והרי זו כצרת חייבי לאוין וכו' משמע דאין איסור ערוה בסוטה מספק עכ"ל, ומה שכתב הלח"מ משמע, הוא תימה דאם היתה איסור ערוה על היבם בודאי היתה צרתה אסורה.
ונראה דביבמות ריש פ"ו תנן הבא על יבמתו בין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון וכו' קנה, והרמב"ם הביא המשנה בפ"ב מהל' יבום וחליצה, וכתב על זה המ"מ ופי' קנה שזכה ויוצאה בגט אם בא להוציאה, ונראה דזה דוקא אם אינה אסורה על יבמה כמו סוטה בת שתיה, דאם אסורה ליבום אינה יבמתו, ולא קנה בביאת שוגג, א"כ החילוק פשוט בין צריכה לשתות, או אינה צריכה לדין אם בא עליה היבם בביאת שוגג אם קנה אותה ונעשית אשת איש או לא קנה אותה והבא עליה אינו חייב מיתה.
-השמטות ומלואים-
לעיל כתבתי דסוטה ספק ביאת שוגג אינה קונה אותה כיון דאינה ראויה לביאה דהא טומאה כתיב בה והנה אף שלא בארתי זה בסברא מ"מ נראה דלא דמי לחייבי לאוין דהתם הוא רק איסור אבל הכא כיון שהוא דין טומאה דהרי גם ליבם נאסרה מק"ו דלמותר לה נאסרה לאסור לה לא כל שכן, והיינו שיש בה דין טומאה ולכן לא מהני ביאת שוגג, ושוב העירוני שכתב כן הגאון העמודי אור בתשובה צ"ו להוכיח כן מדברי הרמב"ם אלו.
נועם ירושלמי
ע"כ נראה לי דקאי אהא דאמר מילתי' אמרה שגירושין מתירין מה שאסר הראשון ופ"ז אומר אמר ר' שמי מצינו אשה בתחילה אין חייבין עליה משום ערוה ובסוף חייבין עליה משום ערוה והוא (ט"ס וצ"ל) בתחילה חייבין עליה משום ערוה ובסוף אין חייבין עליה משום ערוה (פי' שהקשה דאיך איפשר שאם אמר לה חוץ מפלוני ואח"כ נישאת לאחר שתהא מותרת לפלוני והיכן מצינו שיהיה איסור אשת איש נפקע ע"י אחר (וכמו דאמרינן בגיטין (ד' פ"ג) השיב רשב"א תשובה לדברי ר"א היכן מצינו שזה איסר וזה מתיר ופירש"י נישואי בעלה הראשון אסרה ע"ז ונישואי השני יתירוה איך יהיה בזה היתר למה שאמר חוץ מפלוני). וע"ז אומר מצינו אשה בתחילה חייבין עליה משום ערוה ובסוף אין חייבין עליה משום ערוה ואיך יהיה נפקע האישות (וכמו דאמרינן בירושלמי (פ"ג דקידושין ה' א) הרי את מקודשת לי שלשים יום ה"ז מקודשת מה בין הקדש מה בין אשה מצינו הקדש יוצא בלא פדיון ולא מצינו אשה יוצאה בלא גט וא"כ איך יהיה נפקע האישות ע"י אישות דאחרים שהאישות של השני תתיר אפי' למי שאסרה הראשון) וע"ז אומר א"ל ר' מנא למה זה דומה לא' שאמר לאשתו ה"ז גיטיך ע"מ שתבעלי לפלוני בתחילה הוא אסור לבעל עבר ובעל הותר הגט למפרע אלמא דיוכל להיות היתר האישות ע"י שתבעלי אעפ"י שבתחילה הוא אסור משום ערוה והוא משום דסוף ביאה קונה ועיין במה שביארתי ע"ז (בפ"ו דיבמות) ואעפ"כ עבר ובעל הותר הגט למפרע. והכא נמי כיון שנישאת לאחר א"כ ניתקה האישות הראשון לשני וע"כ אם מת מתירתו המיתה של השני]: